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La Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz R.L. (COTAS) hizo noticia nacional por el desfalco millonario que aconteci en sus entraas.
Cuando ocurren escndalos como stos en las organizaciones amerita advertir la necesidad de un Corporate Compliance al interior de ella mismas.
El vocablo compliance, si bien resulta inexpresivo tanto lingstica como tcnicamente, proviene del verbo en ingls to complywith que significa cumplir con o de conformidad con. Sintetizando el concepto, estaramos hablando de lo que es jurdicamente debido, de cumplimiento normativo o de actividad de obediencia a la norma, sea sta pactada, impuesta o acordada.
El germen del compliance y la lucha contra la corrupcin se remontan a EE.UU. en la dcada de los setentas; siendo el detonante el escndalo poltico Watergate, que ocurri en 1972 durante el mandato de Richard Nixon, y posteriormente fueron suscitndose otros hechos, como por ejemplo, la cada de Enron, los ataques del 11 de septiembre de 2001, los cuales dieron lugar a la promulgacin de normas para combatir la financiacin del terrorismo internacional, el lavado de dinero, etc., luego vino la crisis financiera (2007-2009) con la cada de LehmanBrothers, entre otros, motivando la necesidad de que las organizaciones y empresas necesitaran demostrar los esfuerzos que haban realizado para prevenir en su seno la infraccin de las normas y enfrentndose a graves sanciones ante los entes reguladores y los tribunales judiciales en caso que no lo pudieran hacer. Todo eso hizo que la funcin del Compliance vaya consolidndose y se afianzara en las empresas norteamericanas.
En materia de corrupcin, es importante mencionar a la Convencin Anticorrupcin de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) establece estndares vinculantes para la lucha contra la corrupcin internacional y fija una serie de medidas que los hacen efectivos. De all que adquiere especial importancia el documento Good Practice Guidanceon Internal Controls, Ethics and Compliance publicado por la OCDE en febrero de 2010, el cual fija las medidas y requisitos necesarios incluyendo la necesidad de implantar programas de Compliance y de establecer una funcin deCompliance en las organizaciones.
El uso de las palabras Corporate Compliance tiene que ver con el cumplimiento corporativo, el cual consiste en aquel proceso de asegurarse de que la empresa y sus empleados cumplan con las leyes, regulaciones, estndares y prcticas ticas que se aplican a su organizacin. Para ello, entre otras cosas, debe establecerse mapas de riesgo, protocolos de adopcin de decisiones y de ejecucin, modelos de gestin de recursos financieros para impedir la comisin de delitos prevenidos, establecer un cdigo de conducta y un sistema disciplinario, polticas y controles, formacin y sensibilizacin, supervisin y verificacin, etc.
Los Estados mediante los entes regulatorios son quienes promulgan las normas, las cuales deben ser cumplidas por las empresas, especialmente relacionadas a normas anticorrupcin, antitrust, etc.; caso contrario, podran ser pasible a sanciones no solo pecuniarias tambin en algunos casos podran implicar restricciones a la libertad individual de las personas que estn a cargo de la administracin, direccin y/o gestin de la organizacin.
Es as que si existiese algn proceso judicial, donde se aduce que la empresa se rige por criterios no ticos y ante la carencia de programa de Compliance, el grado de dificultad para demostrar lo contrario ante los estrados judiciales ser siempre mayor y mucho ms complejo, que si hubiese tenido el programa adecuadamente implementado dentro de la empresa.
El encargado de realizar el programa de cumplimiento o plan de integridad es el compliance officer (oficial de cumplimiento) y para que dicho programa posea tal cualidad, tiene que ser realizado conforme a la realidad normativa del pas y a determinadas normas internacionales acorde al rubro, por lo tanto, las empresas deben basarse en dos principios fundamentales: a) el ejercicio de la debida diligencia para prevenir y detectar conductas ilcitas; y, b) la promocin de una cultura organizacional que fomente una conducta tica y un compromiso to compliance withthelaw. Es decir, el sistema de cumplimiento deber concebirse de tal manera que determine y promueva una cultura de comportamiento tico, el mismo que debe estar en la capacidad de prevenir, detectar y corregir infracciones legales.
Como vemos la esencia del Compliance est ntimamente ligada a la integridad, la tica empresarial y la honestidad dentro de la organizacin con una fuerte conviccin en normas anticorrupcin, antitrust (antimonipolios y antioligopolios), etc.; por lo tanto, es un despropsito, desnaturalizar la esencia misma del Compliance cuando surgen a nivel mundial agrupaciones privadas con la pretensin de nuclear (de ser los nicos y los supuestamente mejores) en certificar a los Compliance Officer (clasificndose por rubros) en cada pas o certificar los programas de cumplimiento normativos pues de hacerlo, en cualquiera de los casos, no solo se estara encumbrando un negocio monoplico u oligoplico sino que tambin, es menester dejar en claro que aquel que lo haga (que certifique) asume automticamente una posicin de garante (art. 13 Bis del Cdigo Penal boliviano) y por consecuencia podra ser responsables civil y penalmente por las falencias que pudieran tener o surgir en su plan de cumplimiento normativo o en las actuaciones de sus ComplianceOfficer certificados, esto tenindose en cuenta que desde la teora material de las funciones, la posicin de garante no se deriva de meras fuentes jurdicas, sino de la posicin fctica en que se encuentra el sujeto efectivamente.
Tampoco sera adecuado que un determinado ente pblico sea quien certifique pues no solamente resultara ms burocrtico y se ataran de manos los rganos de defensa a la sociedad (Ej.: Ministerio Pblico, Procuradura General del Estado, etc.) sino que adems existe el riesgo que pueda desnaturalizarse el Compliance en una suerte de licencia para delinquir; y, es ms, teniendo en cuenta la dinmica que existe en los cambios o reformas normativas tampoco podra garantizarse la eficiencia del programa de cumplimiento normativo al administrado.
Entonces, convengamos que todo ser humano es falible y por consecuencia pretender certificar a entidades privadas situaciones o grados de infalibilidad o que alguien se arrogue el ttulo internacional, mundial o nacional de certificador podra considerarse un desatino total.
En ese sentido, considero que el mejor camino es evitar obviamente los monopolios y oligopolios en el entorno del Compliance y habida cuenta que este asunto emerge desde el mbito privado (son las personas jurdicas del sector privado quienes deben demostrar los esfuerzos que realizaron para prevenir en su seno la infraccin de las normas), corresponde por lo tanto, que el Compliance Officer sea un privado y que durante el proceso de realizacin del programa de cumplimiento normativo, los entes reguladores estatales, tengan conocimiento de tal situacin bajo comunicacin; y, una vez concluido, aquel ente regulador estatal correspondiente (segn el rubro de la empresa) pueda hacer sus observaciones a dicho plan de integridad y de no tener ninguna observacin, se dar por cumplida tal situacin, debiendo el Compliance Officer (de acuerdo a su contrato) seguir en su labor de seguimiento en caso de que surjan nuevas normativas que incidan al programa Compliance.
Es pertinente destacar que los programas de Compliance y las normas internas de conducta adems de cumplir requisitos legales ofrecen efectos beneficiosos intrnsecos a las empresas por cuanto el cumplimiento eficaz de los cdigos ticos y de las polticas de Compliance contribuyen en gran medida en generar la confianza en la clientela y del mercado (que justamente es lo que adolece en estos momentos COTAS, esto es, una enorme crisis de confianza), incidiendo en mejores resultados de la empresa, por ende sus ventajas van ms all del mero cumplimiento legal o evitar simplemente alguna sancin.