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El Instructivo N 0003/2020 de fecha 15 de mayo de 2020 de la Autoridad de Supervisin de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) sobre emisin de certificados de incapacidad temporal por Covid-19 y el comunicado aclarativo al respecto, provoca tanto incertidumbre como inseguridad jurdica porque pretende mediante simples instructivos generar normas de aplicacin general (como si un instructivo tuviera rango de ley) adems que adolece de una serie de contradicciones, entre ellas, sealamos las siguientes:
1.- No es posible afirmar que es un accidente laboral cuando est por dems claro y evidente que existe una declaratoria nacional de desastre natural sanitario mediante Decreto Supremo N 4196 de 17 de marzo de 2020 y prevista en la Ley para la Prevencin, Contencin y Tratamiento de la Infeccin por el Coronavirus (Ley N 1293 de 01 de abril de 2020). Es decir, tanto el Ejecutivo como el Legislativo han sido lo suficientemente claros al establecer que se trata de una contagiosa enfermedad comn que se ha convertido en una pandemia global por ende, no se puede a buenas y a primeras, delegar abiertamente responsabilidades a los empleadores.
Debemos toma en cuenta que la figura de accidente de trabajo se encuentra prevista en el art. 27 inciso a) del Cdigo de Seguridad Social, y la define como: toda lesin orgnica o trastorno funcional producido por la accin sbita y violenta de una causa externa, con ocasin o como consecuencia del trabajo, y que determine disminucin o prdida de la capacidad de trabajo y de ganancia o muerte del asegurado.
En tal sentido, para calificar un hecho como accidente de trabajo, debe necesariamente cumplir con tres factores fundamentales: a) existencia de una lesin orgnica o trastorno funcional; b) que tal situacin haya sido producida por una accin sbita y violenta de una causa externa; y, c) que sta se hubiera producido con ocasin o como consecuencia del trabajo.
Como vemos, ninguno de dichos factores se cumplen, porque no se tiene referencias clnicas que el Covid-19 posea efectos en trminos de una lesin orgnica especfica, tampoco sobre trastorno funcional. Es ms, por el contrario, se encuentran evidencias de que los pacientes sin enfermedad de base superan el covid-19 sin mayores complicaciones a diferencia de lo que padecen de enfermedad de base (que obviamente no guarda ni tiene ninguna relacin ni responsabilidad con el empleador) dado que stos ltimos usualmente son quienes llegan al deceso.
Ahora bien concerniente al accidente laboral entendido como una accin repentina o inesperada y violenta presupone brusquedad, mpetu, fuerza o intensidad excesiva, tal situacin no condice con la realidad de la enfermedad covid-19.
En cuanto a que se haya producido con ocasin o como consecuencia del trabajo, es un mbito bastante subjetivo, pues al ser el Covid-19 bastante contagioso y ante la existencia de personas asintomticas con covid positivo, un trabajador podra llegar a adquirirlo por su propia interaccin social (en el mercado, en su vecindario, etc.) no as necesariamente en el trabajo mxime si en el trabajo se cumple con la norma de bioseguridad y el distanciamiento social. Otro debate bastante reido ser el pretender adecuarlo a la fuerza como accidente in itinere, si el trabajador llegase a contagiarse en el recorrido desde su domicilio a su trabajo pero esa determinacin acaso podra ser slidamente probada que fue en dicho trayecto que se contagi si existe tambin la seria posibilidad que el trabajador ya portaba el virus antes de presentar los sntomas y lo contrajo de manera particular en su interaccin social fuera de los das y horarios de trabajo.
2.- Tambin se debe tener en cuenta que pretender declarar como accidente de trabajo una enfermedad, la cual no est reglamentada, no puede ser aplicada en nuestra legislacin, por mucho que ASUSS mencione que en otros pases as ya lo han establecido o porque haga una interpretacin sesgada a determinadas recomendaciones que pudo haber dicho la OIT. Es decir, acaso unas recomendaciones tienen categora de ley nacional?.
Por otro lado, si estamos hablando de una enfermedad que an no cuenta a nivel nacional con un protocolo definitivo sobre tratamiento mdico para su curacin menos an se puede establecer categricamente las secuelas que esta enfermedad puede dejar en los pacientes, por lo tanto, cmo podran determinar la incapacidad parcial o permanente sujeta tambin a indemnizacin con 18 sueldos?.
Como vemos, tanto el instructivo como el comunicado de ASUSS adolecen de muchas falencias, siendo menester dejar en claro que un instructivo no es una ley, por lo tanto, tampoco podra tener facultades coercitivas ante la carencia de fuerza de ley.
3.- La ASUSS se est desacreditando as misma, pues confunde enfermedad con accidente de trabajo; y, peor an al considerar que los entes gestores de salud deben hacerse cargo y las administradoras de pensiones de la indemnizacin.
4.- La ASUSS con su instructivo y comunicado ha puesto en conflicto a las Administradoras de Fondos de Pensiones, pues las AFPs no pagan indemnizaciones sino rentas, provocando mayor debate en torno al art. 88 de la Ley General del Trabajo. El seguro por invalidez y muerte tiene otra finalidad.
5.- Los 24 sueldos por fallecimiento es una indemnizacin por la muerte vinculado al trabajo que se encuentra regulado en la Ley General del Trabajo, con la aclaracin de que el pago de la indemnizacin por riesgo, est en la Ley General del Trabajo del ao 1939, la cual fue derogada por el Cdigo de Seguridad Social.
Finalmente, es bueno dejar zanjado de una vez por todas, que todo lo que es ASUSS y las Cajas de Salud, solo tienen competencia para reglamentar el servicio de salud y subsidios en este caso pero no se pueden inmiscuir en aspectos de indemnizaciones, siendo que eso es propio del Ministerio del Trabajo, cada uno tiene sus competencias bien delimitadas.
Con todo ello, es momento de que las empresas, las Cmaras empresariales (art. 52-II de la Constitucin boliviana) y todos los dems empleadores realicen las representaciones necesarias y pertinentes ante los Ministerios de Salud, de Trabajo y a la Autoridad de Fiscalizacin y Control de Pensiones y Seguros APS pues un instructivo que genera absoluta inseguridad e incertidumbre jurdica a la sociedad deben ser declaradas como nulas.
*Asesor Legal Empresarial y Abogado de litigios.
http://ciroanez.com