Thanos judicial en los delitos contra la salud pública

Las personas recuperadas del covid-19, por un sentido de humanidad y solidaridad, deber�an voluntariamente donar su plasma pero no ser obligadas ni amenazadas por el Estado.

Cabe mencionar que todo lo relacionado a la transfusi�n de sangre y bancos de sangre se encuentra regulado por la Ley de la Medicina Transfusional y Bancos de Sangre (Ley N� 1687 de fecha 26 de marzo de 1996) y su decreto reglamentario (Decreto Supremo N� 24547, 31 de marzo de 1997).

Como vemos, dicha ley data del a�o 1996; y, en su art. 18, establece textualmente lo siguiente: �Queda terminantemente prohibida la remuneraci�n o comercializaci�n de Sangre Humana y sus componentes�.

En ese sentido, existe un postulado normativo de prohibici�n de comercializaci�n, y el art. 37 de la misma ley se�ala que �toda acci�n u omisi�n que implique la violaci�n de la presente Ley y de su Reglamento, ser� sancionada como delito contra "La Salud P�blica", tipificado en el articulo 216 del C�digo Penal�.

El art�culo 216 del C�digo Penal lleva por t�tulo: �Delitos contra la Salud P�blica�.

El art�culo 37 de la Ley 1687 antes mencionado es cuestionable porque el art. 216 del C�digo Penal establece 11 comportamientos delictivos y ninguna de ellas se refiere a la comercializaci�n de sangre a menos que se pretenda ajustarlo al numeral 9 del art. 216 del C�digo Penal, el cual se�ala que �incurrir� en privaci�n de libertad de 1 a 10 a�os, el que: 9) realizare cualquier acto que de una u otra manera afecte la salud de la poblaci�n�.

Dicho numeral 9 del art�culo 216 del C�digo Penal constituye un delito de �peligro abstracto� y la doctrina boliviana al respecto es escasa. Los delitos de peligro abstracto son aquellos cuyo tipo penal no exige la causaci�n efectiva y cierta de un peligro. De all� que algunos autores mencionan que existe una presunci�n "juris et de jure" de peligro, esto es, una presunci�n que no admite prueba en contrario. Lo cual resulta cuestionable puesto que cualquier conducta podr�a tratarse de encajar en ella.

Wessels sobre los delitos de peligro abstracto se�al� que "la peligrosidad de la acci�n no es caracter�stica del tipo, sino tan s�lo fundamento para que la disposici�n exista, de suerte que el juez no ha de examinar si realmente se ha producido un peligro en el caso particular" (Wessels, Johannes, Derecho Penal, parte general: el delito y su estructura, Instituto Pac�fico, 2018, p. 10). Situaci�n a todas luces compleja y rebatible generadora de incertidumbre jur�dica.

Binding, por su parte, advierte que �mediante la presunci�n, un gran n�mero de hechos no delictivos terminar�an incluso en el �mbito de lo delictivo� (Citado por Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal Parte General. Editorial Hammurabi, Buenos Aires ,1999, p. 233).

Es por eso que el Tribunal Supremo de Justicia, mediante el Auto Supremo N� 326/2013-RRC de 6 de diciembre de 2013, al tratar de explicar el art. 216 numeral 9 del C�digo Penal, resalt� acertadamente la cr�tica hacia los delitos de peligro abstracto pero a su vez lleg� al extremo de pretender cambiar la norma, al manifestar que:

(�) �el juzgador al considerar la norma referida a los delitos Contra la Salud P�blica inserta en el art. 216 de la norma sustantiva penal, lo har� en estricta sujeci�n de la Constituci�n Pol�tica del Estado; lo que significa, conforme se desarroll� doctrinal y jurisprudencialmente, que es aplicable solamente la teor�a del delito de peligro concreto y no as� el delito de peligro presunto o abstracto; por lo siguiente:

a) Significar�a ir en contra de la Constituci�n misma, el presumir sin admitir prueba en contrario la peligrosidad a priori de una determinada conducta, o dicho de otra manera, que la simple realizaci�n de la actividad prohibida sea relevante para el tipo, sin que se requiera haber producido una situaci�n de riesgo para los bienes jur�dicos protegidos inmersos en el art. 216 inc. 9) del CP; que se�ala, que incurrir� en privaci�n de libertad el que �Realizare cualquier otro acto que de una u otra manera afecte la salud de la poblaci�n�; requiri�ndose, en cada caso particular, la peligrosidad que para el bien jur�dico represent� la conducta juzgada, es decir, el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien jur�dico;

b) Tal orientaci�n es concordante con el car�cter plurinacional y social del Estado de derecho, que est� basado en la triple dimensi�n de la dignidad de las personas, que son el: principio, valor y derecho, de acuerdo al p�rrafo tercero del Pre�mbulo de la CPE, los arts. 8.II, y 21.2 de la CPE, respectivamente, gozando de manera primordial de la protecci�n y el respeto del Estado; y, del principio de efectividad de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constituci�n, inmersos en el art. 9.4 de la citada Ley Fundamental;

c) De lo mencionado, desprende la aplicabilidad del principio de lesividad o antijuricidad material, entendi�ndose que la antijuridicidad al ser un elemento del delito, debe ser comprendida no s�lo en su sentido formal sino tambi�n en el sentido material, exigiendo que la conducta t�pica, efectivamente lesione o al menos ponga en peligro cierto un bien jur�dico tutelado; por ello, los delitos de peligro abstracto son contrarios al principio de lesividad, por ende, inaplicables en los delitos Contra la Salud P�blica relativo al art. 216 inc. 9) del CP boliviano�.

En otras palabras, el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), al tratar de interpretar el numeral 9) del art. 216 del C�digo Penal, se extralimit� pues en definitiva establece que para Bolivia es �inaplicable el peligro abstracto� (excluye del �mbito normativo) en lo relacionado al art. 216 numeral 9) del CP boliviano.

Es decir, a simple interpretaci�n del TSJ ya dej� de existir en Bolivia el peligro abstracto en el delito contra la salud p�blica; por incre�ble que parezca, de un plumazo, cual si se tratase de un chasquido, en alusi�n al personaje ficticio de los comics de Marvel, llamado �Thanos� (quien con un chasquido hizo desaparecer la mitad del Universo); en este caso, fue el TSJ quien mediante un Auto Supremo hizo desaparecer el peligro abstracto en la redacci�n y figura t�pica existente en el delito contra la salud p�blica.

Al respecto, cabe mencionar que por mucho que se esfuerce el Tribunal Supremo de Justicia y brinde un criterio basado en una interpretaci�n a manera de opini�n del numeral 9) de dicho art�culo penal, no podemos negar que ese no es el camino adecuado pues no es cuesti�n de interpretaci�n (lo que mejor �l crea) tratando de darle otro criterio a la redacci�n, sino m�s bien nos encontramos en un verdadero problema de configuraci�n t�pica; por lo tanto, esto se debiera solucionar por la v�a de la modificaci�n legislativa y no por la v�a de la interpretaci�n, porque de darse por enteramente v�lido y zanjado este tema bajo esta jurisprudencia tambi�n se podr�a reclamar entonces la inconstitucionalidad v�a Tribunal Supremo de Justicia de los delitos de narcotr�fico, como ser el transporte y tr�fico de sustancias controladas, que tambi�n son de peligro abstracto.

Para evitar violentar principios penales y ser lo m�s prolijo en este asunto, lo correcto y debido es que esto sea resuelto por la v�a de la modificaci�n legislativa y no por la v�a de una jurisprudencia de la justicia ordinaria.

Ahora bien, bajo la actual creencia de que el delito contra la salud p�blica es �nica y exclusivamente de peligro concreto, pues en palabras de Roxin esto implicar�a que dichos delitos requieren que en el caso concreto se produzca un peligro real, cierto, manifiesto y evidente para un objeto protegido por el tipo penal (Roxin Claus, Derecho Penal Parte General, 1ra Edici�n, Madrid, Espa�a, Editorial Civitas, 1997, p. 336); por lo tanto, se exigir� la causaci�n efectiva y cierta de un peligro, por consecuencia existe la obligaci�n de demostrar esa circunstancia en el caso particular.

De all� surgir�n los cuestionamientos, si ante la falta un peligro de resultado, habr� quienes aducir�n que el hecho tampoco ser�a imputable aunque se produzca una efectiva puesta en peligro. A este paso de liberalidades interpretativas no faltar�n quienes concerniente a la pandemia covid-19 pretendan exigir de que la persona que provoca el peligro deba necesariamente estar contagiada de covid-19 para poder aplic�rsele el art 216 del C�digo Penal.

Con todo lo expuesto y bajo esa creencia actual de que el delito contra la salud p�blica tan solo es de peligro concreto, podr�a incluso resultar ineficaz aplicar la sanci�n prevista en el art. 37 de la Ley de la Medicina Transfusional y Bancos de Sangre, para aquella persona que comercialice su plasma ante la ausencia de nexo causal entre la conducta y el �peligro concreto� por la idea de delito de resultado que ahora supuestamente exige el art. 216 del C�digo Penal. De esta manera, la pregunta que se har� el imputado ser�: �c�mo es que al vender mi sangre estoy realmente afectando de forma concreta y comprobable a la salud de toda la poblaci�n boliviana?.

Como podemos evidenciar, es necesario que exista una adecuado an�lisis del art. 216 del C�digo Penal y no aferrarse a una simple creencia ac�rrima de interpretaciones jurisprudenciales al calor del momento para aprovechar sus efectos procesales, creyendo como verdad absoluta que una jurisprudencia es capaz de cambiar la naturaleza de los peligros que existen impl�citamente en la redacci�n de un delito, sin admitir siquiera refutaci�n alguna ni pensamiento cr�tico reflexivo al respecto, pues adem�s cabe recordar que este �delito contra la salud p�blica� no s�lo y exclusivamente acepta la figura dolosa (como muchas veces aducen, quienes se encuentran adscritos con aquella creencia que est� ahora en boga) cuando en realidad tambi�n admite la conducta culposa prevista en el art. 220 del C�digo Penal.

Por otro lado, advi�rtase que la �ley sobre la medicina transfusional y banco de sangre�, promueve tambi�n la �donaci�n altruista� de sangre y sus componentes siendo ese el mejor sendero a seguir y no como se ha escuchado en los medios de comunicaci�n de que la Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP) estar�a alistando una ley para que dicha donaci�n sea �obligatoria�, situaci�n �ltima que es totalmente inconstitucional.

De ser cierta esa noticia, los legisladores deber�an primeramente cumplir el art. 44 de la Constituci�n, donde establece que tal situaci�n debe ser necesariamente consentida (jam�s obligatoria ni coercitiva), por lo tanto, si el Estado desea intervenir, debe hacerlo por la v�a de los incentivos o est�mulos (ejemplo: rebajas tributarias, etc.) pero aclarando de que se trata de una situaci�n excepcional y por ello, temporal, ya que la regla tampoco permite esa situaci�n.

Finalmente, la ALP m�s que pensar en promulgar leyes inconstitucionales, deber�a esforzarse por reformar el art. 216 del C�digo Penal otorg�ndole una adecuada configuraci�n t�pica y no permitir ni socapar la vulneraci�n flagrante de los principios del Derecho Penal mediante la anomal�a jurisprudencial de que se les permita al Tribunal Supremo de Justicia excluir del �mbito normativo nacional a simple criterio determinadas cuestiones propias de la naturaleza de los tipos penales conforme a su redacci�n y configuraci�n t�pica siendo que no posee tal atribuci�n.

Por lo tanto, deber�a la Asamblea Legislativa Plurinacional conformar una comisi�n especializada revisora de los �delitos contra la salud p�blica� y mediante un equipo t�cnico especializado redactar adecuadamente los mismos efectuando una adecuada protecci�n al bien jur�dico protegido, y por ende realizar una modificaci�n legislativa sin vulnerar los principios rectores del Derecho Penal, entre ellos, los principios de legalidad, de subsidiariedad penal o de Ultima ratio penal.